Procedimento Regulamentar
Procedimento
Regulamentar
Introdução:
Na transição para o
Estado pós-social o Direito Administrativo descobriu o procedimento
administrativo. Daqui retirou-se a ideia de que não é apenas o ato que é
relevante, o ato é o termo do procedimento, sendo que aquilo que é decisivo é o
modo como se chegou àquela forma de atuação que poderá ser um ato, um contrato,
um regulamento. Este procedimento contempla regras procedimentais que explicam
como é que é o procedimento, quais as etapas, como é que está organizado no
quadro da nossa ordem jurídica.
É importante distinguir
procedimento e processo, pois o primeiro não está subordinado ao segundo como
acredita o professor Freitas do Amaral. Esta distinção é feita no art. 1º CPA.
O procedimento é a forma da função administrativa, tem que ver com a atuação da
Administração e é uma realidade leve, flexível, adequada à tomada de decisões
diárias por parte da Administração e o processo é a forma da função judicial, que
se destina à definição do Direito e terá de ser rigoroso, estrito, igual para
permitir a igualdade das partes em todas as circunstâncias. Esta é uma conceção
dualista que veio substituir a conceção monista dos tempos do professor
Marcello Caetano.
Freitas do Amaral
aceita a diferença entre Administração e justiça, mas ao mesmo tempo diz que o
procedimento administrativo tem que ser idêntico ao processo. No entanto, o
professor Vasco Pereira da Silva explica que se as funções são diferentes o
processo também é diferente, os atos também são diferentes e por isso, não tem
sentido algum separar as funções e confundir o modo como elas se exprimem, o
modo como são tomadas as decisões administrativas e as decisões judiciais.
A Administração
Pública, quando decide abrir um procedimento, o seu objetivo é a ponderação dos
diferentes interesses em jogo, os públicos e os privados, o que, muitas vezes,
vai além daquilo que seria a decisão que a Administração Pública poderia querer
tomar, ou que visaria tomar no final do procedimento. É por esta razão que é
importante reter que o procedimento não é o ato, não é a decisão final, e não
está apenas focado na tomada de uma determinada decisão final. O procedimento
tem vida própria, é um instrumento de democraticidade, é um instrumento que pretende
conferir legitimidade à atuação da Administração Pública. Isto gera confiança
nos particulares, porque estes sabem que as decisões tomadas foram ponderadas.
Nestas decisões os particulares podem ser previamente ouvidos e, por isso o
procedimento tem esta função que, eventualmente possibilita a resolução, na medida
do possível, de conflitos que existam entre o interesse público visado ou os
vários interesses públicos visados com a abertura do procedimento e, o eventual
ou os eventuais interesses privados em jogo na tomada de uma determinada
decisão.
O procedimento
trata-se de uma sequência juridicamente ordenada, regulada por normas jurídicas
principalmente previstas no CPA. A discricionariedade trata-se de uma margem de
decisão da Administração, que é sempre passível de controlo, e pode incluir uma
vertente procedimental, ou seja, adotar ou não determinado ato ao longo do procedimento,
pode ser também um ato discricionário e assim, poderá haver discricionariedade
de escolha ou criativa.
Quando falamos de
sequência procedimental temos que especificar o procedimento de que estamos a
falar, pois difere conforme o tipo de ato que a Administração Pública vai
praticar. No âmbito deste estudo, iremos desenvolver o procedimento da
aprovação de um regulamento.
O regulamento:
Segundo o professor
Marcelo Rebelo de Sousa, “o regulamento é
uma decisão de um órgão da administração pública que, ao abrigo de normas de
direito público, visa produzir efeitos jurídicos em situações gerais e
abstractas”[1].
Este conceito consta do art. 135º CPA. Para melhor entendermos a definição
dada, é necessário explicarmos as características de uma norma.
A primeira
característica é a generalidade, o que significa uma aprovação de normas que se
dirigem a uma pluralidade indeterminada de destinatários. A segunda, a
abstração, revela que essa norma serve para todas as situações que se
verifiquem no futuro e por isso, o regulamento é um ato jurídico de vigência
sucessiva, os seus efeitos não se extinguem com o cumprimento num determinado
momento, nem com a verificação de um determinado facto.
O professor Freitas
do Amaral afirma que a noção de regulamento pressupõe três elementos
essenciais:
• Elemento de
natureza material: o regulamento baseia-se em normas jurídicas, ou seja,
devemos considerá-lo como regra de conduta da vida social, que possui as
características que definem uma norma jurídica, já analisadas anteriormente;
• Elemento de
natureza orgânico-formal: o regulamento, em princípio, é proferido por um órgão
de uma pessoa coletiva pública que integra a Administração Pública. Porém, é
característico da função administrativa e a verdade é que esta função por vezes
é também exercida por pessoas coletivas públicas que não integram a
Administração, ou por entidades de direito privado;
• Elemento de
natureza funcional: o regulamento tem origem no exercício do poder
administrativo isto é, é preciso existir uma atuação no âmbito das atribuições
administrativas.
É importante ter em
conta que tem sempre que existir uma lei habilitante, segundo o art. 136º nº1
CPA. Só há regulamento na medida em que haja norma de competência para a sua aprovação,
na vertente da precedência de lei. O entendimento geral da doutrina é de que,
mesmo nos casos de regulamento do Governo, este precisa também de norma de
competência legal, não lhe bastando invocar o art. 199º CRP, pois o art. 112º
nº7 CRP não distingue entre regulamento aprovado pelo Governo ou não, o que
este artigo nos diz é que qualquer regulamento está dependente de norma de
competência legal.
Se o regulamento for
de execução naturalmente que, para além da norma de competência legal, deve
indicar a lei que está a executar, a completar. Por outro lado, se for
independente, não há qualquer dever de indicação do regime que se está a
completar, porque este tipo de regulamentos não tem essa função, mas é exigido
que a sua aprovação seja sustentada numa norma legal de competência objetiva e
subjetiva.
Em caso de não
existir esta lei habilitante, há inconstitucionalidade por violação do art.
112º nº7 CRP e ilegalidade por violação do art. 136º CPA.
Nem todos os
regulamentos são considerados para efeitos de aplicação do CPA. Qual o critério
distintivo? É o da eficácia externa ou eficácia interna do regulamento. Segundo
o art. 135º CPA, só os regulamentos que produzem efeitos externos é que estão
sujeitos às regras do CPA. Isto não significa que os regulamentos com eficácia
interna não sejam regulamentos, até porque no art. 135º CPA o legislador
reconhece, a contrario, que há outros regulamentos, que não os que têm eficácia
externa.
Ter eficácia externa
ou interna não tem que ver com o facto de ser aplicado dentro ou fora da
entidade, mas sim com o potencial para produzir efeitos jurídicos noutra esfera
jurídica, noutra pessoa coletiva ou individual, que não a esfera jurídica da
pessoa coletiva da qual advém o regulamento.
No entanto, o
professor Vasco Pereira da Silva defende que esta distinção entre regulamentos
internos e externos não faz sentido, porque todos os regulamentos têm potencial
para ser externos. Isto depende de verificar no caso concreto, se aquela norma
prejudica/beneficia ou não outra entidade, pessoa jurídica singular ou plural,
diferente daquela que é a personalidade jurídica, a entidade pública que aprova
o regulamento. Por muito que pensemos em regulamentos meramente internos,
chegamos à conclusão que todos os regulamentos, em maior ou menor medida, num
caso ou noutro, têm sempre potencial para serem regulamentos com eficácia
externa.
Na opinião do
professor Jorge Pação, com o 135º CPA o legislador quis desonerar a
Administração Pública da aplicação das regras do CPA, de um regime pesado em
matéria procedimental e substancial, sobretudo as procedimentais, a
regulamentos que na grande maioria dos casos não vão produzir efeitos externos.
As fases do procedimento regular:
A procedimentalização
da atividade administrativa abarca também o âmbito regulamentar. Os arts. 97º a
101º CPA regulam o procedimento regulamentar, que tem quatro fases:
• Fase da
iniciativa: a iniciativa poderá ser pública ou particular.
A iniciativa pública
não está expressamente regulada, mas “dá-se
mediante emissão, pelo órgão com competência regulamentar, de um ato
administrativo que determine a abertura do procedimento”[1].
A particular dá-se mediante petição com vista à elaboração, modificação ou
revogação de regulamentos (art. 97º CPA). Esta petição terá que ser
fundamentada pelo particular (art. 97º nº1 CPA). O dever da Administração é
informar os particulares do destino dado à petição e dos fundamentos da posição
adotada (art. 97º nº2 CPA).
No campo da
iniciativa, o professor Freitas do Amaral distingue três situações:
→ Casos em que as
normas regulamentares que estão em falta são necessárias para dar
exequibilidade a certos atos legislativos que carecem de regulamentação e aí a
Administração está obrigada a tornar a lei exequível, caso contrário sujeita-se
a ilegalidade por omissão o que será jurisdicionalmente sancionável;
→ Quando estão em causa
normas regulamentares que lesionam diretamente direitos ou interesses
legalmente protegidos dos particulares, “a
lei reconhece expressamente aos interessados o direito a solicitar a
modificação, suspensão, revogação ou declaração de invalidade de regulamentos
administrativos diretamente lesivos”[2];
→ Nas restantes
situações a Administração mantém a sua autonomia em matéria de exercício do poder
regulamentar, sendo que a petição do interessado não será suficiente para
desencadear o procedimento regulamentar, pois para isso é necessário uma
decisão nesse sentido por parte do órgão que é competente.
O início deste
procedimento será publicitado na internet,
no sítio institucional da entidade pública com as indicações exigidas no art.
98º nº1 CPA. No caso de incumprimento desta regra procedimental, será aplicado
o art. 144º nº2 CPA, tratando-se de uma ilegalidade procedimental, por violar o
art. 98º CPA e que não gera inconstitucionalidade pois não há nenhuma norma na
CRP que exija a publicitação do procedimento. Assim, será afetada a validade do
ato jurídico produzido nesse procedimento, ou seja, o regulamento. O prazo para
a impugnação ou declaração oficiosa de invalidade é de seis meses, a contar da
publicação do regulamento cuja invalidade se pretende ver invocada.
• Fase da
preparação do projeto do regulamento: Marcelo Rebelo de Sousa diz-nos que
esta é uma fase que não é disciplinada na lei e que, durante esta preparação, “a administração pode ouvir órgãos e
serviços públicos que serão encarregues da sua aplicação, auscultar entidades
representativas dos seus destinatários, estimar o seu impacto económico, social
e cultural e solicitar pareceres, bem como proceder a outras diligências que se
revelem adequadas”[3].
Após estar concluído
o projeto do regulamento, que será o conteúdo ou normas que a Administração Pública
pretende aprovar, o art. 99º CPA impõe que este seja acompanhado de uma nota
justificativa fundamenada. O que significa isto? Que deve haver uma
fundamentação através da qual a Administração Pública explique sumariamente as
razões de facto e de direito que a levam à aprovação daquele regulamento, com
aquele conteúdo. No entanto, para além dessas razões de facto e de direito, o
legislador quis reforçar que há pelo menos um aspeto que deve constar dessa
nota justificativa, que é a tal ponderação dos custos e benefícios das medidas
projetadas e que nos apela à aplicação do princípio da proporcionalidade.
Porquê este princípio? Porque a ponderação dos custos e benefícios na sua
globalidade, não são apenas os económicos e financeiros, são as vantagens e
desvantagens que resultam dessas normas e isto está claramente relacionado com
a terceira vertente do princípio da proporcionalidade. A Administração Pública
tem de demonstrar que as vantagens que resultam das normas do regulamento são
superiores às desvantagens que daí advém. Não sendo apenas custos económicos e
financeiros, esta não é apenas uma questão de boa administração.
• Fase da
participação dos interessados: estes podem participar através de audiência
ou consulta pública dos projetos do regulamento (arts. 100º e 101º CPA), o que
se relaciona com os princípios da colaboração dos particulares (art. 11º CPA) e
da participação (art. 12º CPA).
No entanto, nem todos
os regulamentos administrativos então sujeitos a audiências prévia. Só os
regulamentos imediatamente operativos é que estão sujeitos a esta audiência.
Este tipo de regulamentos contém normas que prejudicam ou beneficiam
diretamente os particulares, produzem efeitos imediatos positivos ou negativos
na esfera jurídica dos particulares. Dito de outro modo, os regulamentos
imediatamente operativos são aqueles que contêm normas que não exigem a prática
dos atos administrativos ao abrigo dessas normas, para que elas produzam efeitos
na esfera jurídica dos particulares. Já os regulamentos mediatamente operativos
são aqueles cujas normas só produzem os seus efeitos na medida em que a
Administração Pública pratica atos administrativos ao abrigo dessas normas.
O que acontece se os
regulamentos forem mistos no sentido em que são compostos por normas
imediatamente operativas e normas mediatamente operativas? A maioria da
doutrina diz-nos que para aplicar o art. 100º basta que o regulamento contenha
uma norma imediatamente operativa, não se sujeitando à realização de audiência
prévia a norma de forma isolada, mas sim o regulamento na sua globalidade.
Do art. 100º CPA
retira-se, a contrario, que mesmo nos casos dos regulamentos mediatamente
operativos, se o responsável pela direção do procedimento pretender, também
poderá realizar audiência prévia, pois a lei obriga essa realização nos
regulamentos imediatamente operativos, mas não proíbe nos mediatamente
operativos.
Mesmo tratando-se de
regulamentos imediatamente operativos, sujeitos ao dever de realização de
audiência prévia, pode verificar-se uma causa de dispensa dessa audiência, que
desonera a Administração Pública de a realizar. Essas causas de dispensa estão
enunciadas no art. 100º nº3 CPA.
No caso de ocorrer
esta dispensa da audiência, em grande parte dos casos a Administração Pública
pretende aprovar o regulamento para que possa cumprir a obrigação de garantir a
participação dos interessados e por isso, realiza consulta pública, ao abrigo
do art. 100º nº3 alínea c) CPA. Poderá também ser realizada consulta pública no
caso em que o número de interessados é tão elevado que se torna insustentável
realizar audiência prévia de cada um deles.
Em caso de consulta
pública, o projeto do regulamento é publicado na 2ª série do Diário da
República ou na publicação oficial da entidade pública, e na internet, no sítio institucional da
entidade em causa, para que os interessados possam endereçar por escrito as
suas sugestões e comentários. Terá de ser mencionado no preâmbulo do
regulamento, que este foi submetido a consulta pública.
• Fase de
conclusão: normalmente o procedimento regulamentar conclui-se com a
aprovação do regulamento mediante decisão ou deliberação do órgão com
competência regulamentar. No entanto, poderá acontecer que a conclusão do
procedimento se dê sem a aprovação do regulamento, como no caso de a petição
dos interessados ser arquivada ou de a administração entender que, na sequência
da consulta pública, não se justifica o exercício da competência regulamentar.
Publicação:
Após a aprovação do
regulamento é importante dar conhecimento a todos os seus destinatários, pois “é indispensável que os cidadãos
conheçam e tenham fácil acesso ao direito vigente e fiquem a saber das
principais decisões dos órgãos do poder político”[1].
Assim, para que o regulamento produza efeitos é necessário que seja publicado.
Os regulamentos que
constam do art. 119º nº1 alínea h) CRP são publicados no Diário da República. A
falta de publicidade destes regulamentos determina ineficácia jurídica (art.
119º nº2 CRP). Os atos que não foram publicados são perfeitos, ou seja, válidos
sendo que a publicação é requisito de eficácia e não de validade.
O art. 139º CPA faz
também referência à publicação dos regulamentos externos, para que se produzam
os seus efeitos. O artigo refere-se à publicação em Diário da República e no sítio
institucional da entidade em causa, ou seja, determina uma dupla via de
publicação dos regulamentos, sendo obrigatório publicar tanto num como noutro, tendo-se
em vista uma verificação cumulativa. No entanto, é compreensível que se o
regulamento apenas for publicado no Diário da República, entrará em vigor,
porque o Diário da República é o ato oficial de publicação dos atos normativos,
conclusão que se retira do art. 119º nº 1 alínea h) (e da sua própria
teleologia) e ainda da eficácia dos atos.
Fazendo uma pequena
referência à vigência, o art. 140º CPA regula que “Os regulamentos entram em vigor na data neles estabelecida ou no
quinto dia após a sua publicação”.
Conclusão:
Há procedimentos para
cada uma das formas de atuação administrativa. O CPA adotou uma perspetiva de,
por um lado, ter regras gerais comuns a todos os procedimentos e, depois, de
ter regras para cada uma dessas atuações, com exceção dos contratos, porque
estes estão hoje regulados no Código da Contratação Pública. Do ponto de vista
da aplicação do regime em termos de tramitação do procedimento, se estivermos a
verificar se foram cumpridas as normas procedimentais, devemos sempre procurar
uma aplicação conjugada entre as normas do regime comum (arts. 53º a 95º CPA)
e, consoante o caso, as normas que regulam o procedimento do regulamento (arts.
97º a 101º CPA).
Nos dias de hoje
entende-se que o procedimento tem caráter multifuncional, porque desempenha
funções próprias. As suas funções são legitimar as atuações administrativas;
racionalizar a atuação da Administração pois para tomar decisões racionais é
preciso que o procedimento seja racional; compor interesses públicos e
interesses privados contraditórios; tutelar os direitos dos particulares; dotar
a administração da integralidade dos interesses de uma decisão para poder tomar
uma boa decisão.
Se houver falta ou
omissão das regras do procedimento, essas funções não se verificam ou apenas se
verificam de uma forma limitada. Se não houver procedimento ou se o
procedimento for errado, ou não for cumprido, há uma ilegalidade e por isso, a
decisão será também ilegal, visto que a Administração não cumpriu as regras
procedimentais.
Visto que o
regulamento é uma norma secundária, por pertencer à atividade administrativa, e
é na Constituição e na lei que se encontra o seu fundamento e parâmetro de
validade, se contrariar uma lei é ilegal, porque norma regulamentar não pode
contrariar norma legal, segundo o princípio da legalidade (art. 266º CRP e art.
3º CPA) na vertente da preferência de lei. Se contrariar a Constituição é
inconstitucional.
Bibliografia:
AMARAL,
Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ªedição, Almedina,
2016.
CAUPERS, João, Introdução ao Direito Administrativo,
11ª edição, Âncora Editora, Lisboa, 2013.
REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André, Direito
Administrativo Geral - Tomo III – Atividade administrativa, 2º edição, Dom
Quixote, 2009.
Apontamentos das aulas teóricas do professor Vasco
Pereira da Silva.
Apontamentos das aulas práticas do professor Jorge
Pação.
Legislação:
Código do Procedimento Administrativo.
Constituição da República Portuguesa.
Luísa Cró, subturma 17, nº 58434.
[1]
[1] Marcelo
Rebelo de Sousa; André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo
III, 2ª Ed. (2009), 258.
[2] Diogo
Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª ed. (2016),
180-181.
[3] Marcelo
Rebelo de Sousa; André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo
III, 2ª Ed. (2009), 259.
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