Análise: Nulidade vs Anulabilidade, Art. 161 CPA

 Análise da Nulidade vs Anulabilidade, Art. 161 CPA,

                                               Perspectiva  do Professor  VASCO PEREIRA DA SLVA

Ao dizermos que o vício do desvio de poder é típico do poder discricionário,  dá a entender que este é o único vício que pode ser alegado no domínio da discricionariedade. Ora, sabemos que os poderes administrativos não são apenas discricionários nem vinculados.

 O que significa que mesmo no poder administrativo predominantemente discricionário pode haver incompetência, vício de desvio de poder, mas pode haver vício material por  violação de lei.

Se se viola um princípio material no domínio do poder discricionário:  exemplo o princípio da proporcionalidade, princípio da igualdade,   princípio da boa administração, estamos a cometer um vício da violação de lei.

De acordo com esta classificação terminológica, se temos violação de lei, de acordo com a doutrina clássica, violação da lei, origina ilegalidade. 

O Professor FREITAS DO AMARAL, fala de “ repositório” quanto à violação de lei levar à ilegalidade, pois cabe em último escape.

Não há nenhuma lei em Portugal que fale claramente dos vícios do ato administrativo. A lei das autarquias locais dos anos 80 era única que falava dos vícios. 

Quando se determinam os requisitos da petição inicial o que se exige são a identificação do pedido e da causa de pedido, ou seja, o particular tem de dizer o facto que gera ilegalidade e artigo que está a ser violado, não o obrigada a dizer o vício.

Os advogados argumentam  que falar nos vícios é para os  juízes "melhor entenderem"; os juízes argumentam que se os advogados utilizaram os vícios  também podem utilizar. 

Se identificarmos as categorias do ato administrativo temos a identificação de ilegalidade em que ele enferma e da causa de pedido , não precisamos de identificar uma classificação de vícios, segundo o Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, ilógica e desnecessária, mas, se os advogados e juízes o fazem porque não nós utilizarmos?

VASCO PEREIRA DA SILVA, adoptou  uma posição eclética:  o vício de ser ilógico e desnecessário, não o pedido, a classificação.

 Assim, quando faz um parecer, como quer ser entendido põe  a classificação correta e depois escreve ou como erroneamente se chamava o vício do desvio de poder, ou como erroneamente se chamava usurpação de poder,  mas explica o porquê.

Esta qualificação dos vícios está ligada à invalidade do ato administrativo e cada um dos vícios consoante seja mais ou menos grave gera invalidade mais ou menos grave e portanto pode gerar nulidade ou anulabilidade.

Na perspectiva do  Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, o Código do Procedimento Administrativo, o Artº. 161, tomou uma posição lógica, na medida em que é  uma “clausula aberta”; portanto o ato podia ser nulo ou anulável, independentemente do vício que está por detrás dele mas em função da gravidade desse vício. 

Assim, um ato de incompetência tanto pode gerar uma usurpação de poder que é o vício mais grave que gera uma nulidade, incompetência absoluta que gera nulidade ou incompetência relativa que apenas gera anulabilidade.

Quanto ao procedimento administrativo, saber se ele faltou de todo há nulidade, se não faltou de todo mas foi mal realizado temos anulabilidade.

Em relação há forma se há uma ausência absoluta de forma estamos perante uma nulidade. Se pelo contrario, há uma forma que não é a forma legal é simplesmente uma anulabilidade.

O desvio de poder para aqueles que usam a técnica tradicional  de violação material de lei, depende se são prosseguidos fins de interesse publico - anulabilidade ou de direito privado - nulidade. 

O mesmo se diga em relação aos outros vícios materiais porque também depende da gravidade. Se há uma afectação não essencial da norma jurídica há  simples anulabilidade;  Se há uma violação da norma jurídica, uma ofensa aos princípios gerais do ordenamento jurídico não há duvida que há uma nulidade.

O que o legislador fez no artigo 161 foi dizer quais eram os atos nulos, estabelecendo uma cláusula aberta em matéria de atos nulos porque o legislador no nº 2 refere “ são designadamente nulos ..” e depois tem uma lista de “a” a “l” de  exemplos de nulidade; determinam não apenas estes casos que estão taxativamente indicados mas todos os outros que cabem no quadro destas normas. O legislador indicia que aqui há um critério de distinção entre atos nulos e atos anuláveis e é o da intensidade da violação.

É certo que o legislador de 1990 para 2015 fez uma alteração, ao art 161 Nº 1 , que antes dizia que  aqueles atos que não tinham os elementos essenciais do ato eram inexistentes.

O Prof.  Fausto de Quadros que foi presidente da comissão  entendeu que devia haver atos inexistentes, e como no nº 1 do Art 161 que diz que só “são nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”. Daqui depreeende o Prof Fausto de Quadros que pode continuar a existir atos inexistentes.

 Mas a pergunta do Professor VASCO PEREIRA DA SILVA é : Para quê? Se o ato inexistente tem o mesmo regime jurídico que o ato nulo, para que é que vamos precisar da inexistência?

Como se referiu acima, a enumeração do nº 2 do Art. 161 não é taxativa mas exemplificativa, pois diz no nº 2: “são designadamente nulos..” e que as alíneas “a” a “l” são de tal maneira diferenciadas e portanto cabem para além destes exemplos outros exemplos de atos administrativos, senão vejamos, ainda no nº 2 a) diz “ são designadamente nulos os atos viciados por usurpação de poder”; aparece aqui a usurpação de poder,  e no nº 2 e).. “desvio do poder”, de resto não há mais nenhuma norma que utilize estas expressões. 

Estamos perante um ato de incompetência absoluta e portanto aqui não há duvida que deve haver um ato nulo, mas para que não haja dúvidas o numero 2 b) é o critério é da exigência da competência . “os atos estranhos às atribuições dos ministérios, ou das pessoas coletivas referidas no nº 2”, o que significa que o desrespeito do principio da  competência pode gerar nulidade ou anulabilidade consoante haja uma mais ou menos intensa violação.

Continuam com normas abertas, 

o Art. 161 N 2 c) “ os atos cujo objeto ou conteúdo seja impossível, ininteligível, ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime”; É uma norma fechada? Ora, é uma clausula abertíssima para a clausula de nulidade dos atos administrativos,

Art 161 N 2 d) “ os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental”. Pergunta-se, quantos direitos fundamentais existem na nossa ordem jurídica? São taxativos? Não. Como se pode dizer que se tornou uma clausula fechada?

Art 161 N 2 e) “ os atos praticados com desvio de poder para fins de interesse privado” ;

Art 161 N 2 f)  “ os atos praticados sob coação física ou sob coação moral” vícios da vontade.

Art 161 N 2  g) “ os atos que careçam em absoluto da forma legal”, absoluto porque se não for absoluto já não é nulo, é anulável.

Art 161 N 2 h) “ as deliberações de orgão colegial tomadas tumultuosamente..” isto é um bom exemplo de inexistência para o  Professor FAUSTO DE QUADROS que diz que ela continua a existir. Não continua, pois está aqui nos exemplos de nulidade.

Art 161 N 2 i) “os atos que ofendam os casos julgados”;

Art 161 N 2 j) “ os atos de factos inverídicos ou inexistentes”;

Art 161 N 2 k) “ os atos que criem obrigações pecuniárias não previstas na lei”;

Art 161 N 2 l) “ os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido”.

Ou seja, na nossa ordem jurídica os atos são anulavéis ou nulos, tudo depende da intensidade da relação da ordem jurídica. E portanto nem na versão originária nem na versão de 2015,  não há nenhum critério fechado de tipicidade de nulidade tal como não há a ideia que há uma preferência pela anulabilidade. 

Logo, não se pode afirmar taxativamente que o direito prefere a anulabilidade, mas sim, depende da violação da norma jurídica.   

Bibliografia:
Aula teórica do Sr. Professor Vasco Pereira da Silva

Elaborado por: 
Ilda Maria Sá R. de Araújo
Turma B Sub. 17 Nr 59108                                                                                                                                                                                                            2019.05.05